中级会计职称考试《中级经济法》第五章：合同的担保中级会计职称考试《中级经济法》第五章：合同的担保

一、合同担保概念(内容扩充)

(一)担保的概念

担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

(二)担保合同的性质

担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

(三)担保合同的无效

根据有关法律规定，下列担保合同无效：

1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效;

2.董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效;

3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效;

4.有下列情形之一的，对外担保合同无效：

(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

(四)担保合同无效的法律责任

1.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一;

3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼;

担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

二、保证

(一)保证和保证人

1.保证

保证是指第三人为债务人的债务作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(1)共同保证

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

2.保证人

(1)不得担任保证人的情形

国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

(2)关于企业法人的分支机构担任保证人

企业法人的分支机构不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任;企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任;企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担;企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

(3)关于企业法人的职能部门担任保证人

企业法人的职能部门不得作保证人。 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

(4)不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

(二)保证合同和保证方式

1.保证合同

保证合同应当采用书面形式。在以下两种情况下，保证合同也成立：

(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;

(2)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

2.保证方式

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

(1)一般保证

当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，即：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行;

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

③保证人以书面形式放弃规定的权利的。

(2)连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【注意】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

(三)保证责任

1.保证责任的范围

保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2.债权让与的保证责任

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

3.债务转移的保证责任

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

4.保证担保与物的担保并存的保证责任

同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保(混合担保)。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形：(1)债权人应当按照约定实现债权;(2)没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;(3)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

5.债务合同变更的保证责任

债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

6.其他情形下的保证责任

7.保证人的追偿权

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

【举例】甲欠乙100万，丙是保证人;现法院受理甲的破产案件，债权人乙享有选择权，既可以申报债权，也可以直接找保证人丙承担保证责任。乙申报债权100万，得到了30万的清偿，剩余的70万债权人乙应在破产程序结束后6个月内要求保证人丙承担。如果乙申报了债权，则保证人丙不能再申报债权;如果乙不申报债权，直接找丙承担责任，则丙就可以100万申报债权，假设可以得到清偿30万，这是保证人在预先行使追偿权。

8.保证责任的免除

(四)保证期间

保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

(五)保证合同的诉讼时效

三、抵押

抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

(一)抵押财产

1.可以设置抵押的财产

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(8)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(9)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

2.不得设置抵押的财产

下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

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